网红直播带货现场被抓案，怎么判?

　　网红直播带货现场被抓案，怎么判?

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　　案例回放

　　2020年8月浙江杭州有个女网红直播带货现场，被便衣警察抓获。上海市虹口区人民检察院指控，被告人廖某及其团队在2020年3月至8月间，在电商直播平台以直播方式为商家营销假冒Dior、CHANEL、LOEWE等品牌的服装、饰品、手表等商品，销售金额近70万元。被告人廖某及她的5名团队成员，违反国家商标管理法规，其行为均触犯了《刑法》第二百一十四条，应当以销售假冒注册商标的商品罪分别追究其刑事责任。最近，该案法院有了判决结果。网红主播廖某犯销售假冒注册商标的商品罪，被判处有期徒刑3年4个月，并处罚金人民币40万元。其他团队成员，包括运营、助理、场控等，分别被判处有期徒刑2年至3年2个月不等，罚金5000至50000元不等。

　　法条链接

　　刑法第214条 销售假冒注册商标的商品罪：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　风险防范

　　针对当前直播现状，带货主播及直播平台应注意法律风险防范：

　　(一)带货主播

　　1.对带货产品核查认真选择商品，做好法律风险前置管理。首先，全面检查带货产品是否符合国家法律法规和行业标准，是否与产品说明书内容及合同约定相符等。其次，要选择具有资质的供应商，核查供应商的营业执照、生产许可证等相关行政许可的真实有效性。最后，应了解供应商的存货情况、销售数据、发货速度及售后服务等事关消费者体验，更关系到后续直播团队的声誉的事项。

　　2.以合理合法手段营销带货主播在直播过程中应主动避免使用等级上的修饰词汇，不故意放大商品功能，增加不存在的功能，也不要故意混淆或者贬损其他经营者的商品，误导消费者的选择。更要禁止侵害他人的商标权和著作权，以法律为限行使自己的权利。

　　(二)直播平台

　　1.提高产品和主播的准入门槛除对主播的产品核查进行二次审核外，严格对主播的审查，执行主播实名认证制和准入审核制，对所有加入平台进行直播的主播应在平台进行备案登记。还可引入主播信用评价制度、直播账号分级分类管理制，对其准入进行事前管理。

　　2.监管主播营销行为网络直播平台应善于利用大数据、云计算等先进管理技术，智能化甄别“直播带货”中的违规现象，构建合理的主播评价机制，除粉丝数量、成交金额等，更应该把消费者举报和违法违规严重程度等计入评价系统。确保主播在法律允许的范围内开展直播活动，发现假冒伪劣、侵犯知识产权的产品，应及时下架相关链接，将不合规的主播拉入黑名单。

　　销售假冒注册商标的商品罪实务要点

　　销售假冒注册商标的商品罪位于破坏社会主义市场经济秩序罪的“侵犯知识产权罪”一节，刑法第213条规定了假冒注册商标罪，214条规定了销售假冒注册商标的商品罪。

　　1.如何解释 “销售”二字?

　　作为构成要件要素的销售行为不能包含“购买”，比如行为人购买大量假冒注册商标的红酒，必须具有销售目的，如购买的目的是为了自用或赠送他人，就不能解释为“销售”，否则便是主观归罪。因此，在对“销售”进行解释时需要注意：

　　第一，销售行为，是指向不特定或多数人有偿转让商品的行为。

　　第二，“销售”不同于“买卖”，买卖包含购买、销售，销售仅仅指有偿转让行为，因此，对于“销售”的解释不能超出字面含义所具有的射程范围。

　　第三，如将“销售”解释成“购买+销售”，则超出了社会一般人的理解，属于类推。第四，“销售”必须具有销售目的，“尚未销售”在证据层面表现为能够充分证明行为人对尚未销售的商品具有销售目的。

　　2.如何认定“明知”?

　　第一，知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;

　　第二，因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;

　　第三，伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;

　　第四，其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

　　如何认定销售金额?

　　第一，“数额较大”，指的是销售5万元以上;“数额巨大”，指的是销售25万元以上。

　　第二，未遂。从法条来看，必须是销售金额在五万元以上才能符合定罪标准，但(1)如果假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上;(2)销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的，也应当予以立案追诉，需要注意的是这两种情形由于销售金额均未达五万元，不够既遂标准，但却对市场秩序而言已经制造了破坏的危险，或危险正在逐步现实化，应当以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)论处。

　　如何评价先生产后销售的行为?

　　如果行为人先生产假冒注册商标的商品，然后又销售这些假冒注册商标的商品的，只定一个罪：假冒注册商标罪;销售行为属于事后不可罚的行为，因为对于生产者来说，要求其生产以后不进行销售，未免有些“强人所难”，没有期待可能性;即你不能期待行为人生产了假冒注册商标的行为却不予销售，如果销售了，就没有必要再次进行刑法评价。

　　销售假冒注册商标的商品罪辩护经验

　　广州刑事律师团队曾辩护过的销售假冒注册商标的假酒案，在辩护中遇到几个问题：

　　第一，既销售真品，也销售假品，在以往的经营中现有证据很难认定销售了多少真品、多少假品;

　　第二，购买来的假品，并非全部用于销售，送人、自用都有，所以扣押部分很难认定全部是以销售为目的。为此，作为辩护人，我们提出了不予起诉的法律意见书，且检察院采纳了辩护人观点，作出了不起诉决定。

　　法律意见书要点

　　1.关于购买部分，有多少洋酒具有销售目的?

　　本案中，通过案卷资料可知，胡某存在购买行为，但本罪中的“商品”，即犯罪对象，在购买后必须以销售为目的，且为满足他人需求，如购买后自用、送人或宴请他人，因不具有销售目的，不能认定为本罪中的犯罪对象。胡某供述进货额有29万元左右。第一，进货数量仅有部分书证印证;第二，所购洋酒中，有多少具有销售目的，无法确定;第三，所购洋酒中，有多少用于宴请、送礼和自用目的，现有证据也无法确定。本案并没有充分证据予以证明上述最基本事实，无法排除合理怀疑。

　　2.关于已销售部分的种类、数量、时间与金额

　　因本罪和核心行为为“销售”，在认定胡某的行为时，必须符合销售假冒注册的商品罪的成立条件。胡某虽供述销售金额有21万元左右，但除了胡某供述外，没有其它证据予以佐证;即便现有21万属实，现有证据也无法充分证明胡某已销售商品的种类、数量、时间与金额，无法证实销售21万元的来源和具体构成，即本案最基本的事实不清楚，存在重大疑问，存疑时应作出有利于犯罪嫌疑人的解释。

　　3.关于扣押部分，有多少具有销售目的?

　　侦查机关扣押部分，有多少具有销售目的，多少打算自用，现有证据无法予以证实，无法排除合理怀疑，因此，不能将扣押部分全部认定为“尚未销售”的商品。退一步讲，即便胡某存在销售明知是假冒注册商标的商品的行为，其未销售的商品价值也不符合立案追诉标准。

　　根据上海某知识产权代理有限公司出具的《价格证明》可知：胡某未销售产品在中国市场的零售价合计为49260元，而最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十条的规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(二)尚未销售，货值金额在十五万元以上的。

　　由此，即使胡某存在销售行为，由于无法充分证实其已销售部分的金额，单就未销售部分的货值金额来看，亦未达到立案追诉的标准。

　　综上，本案无法确定销售数额现有证据无法充分证明胡某购买洋酒中有多少具有销售目的，无法充分证明已销售部分的种类、时间、数量和具体金额，无法充分证明扣押部分有多少具有销售目的，涉案金额也仅有行为人供述，没有相关书证进行印证，据此，在本案事实不清、证据不足，且现有证据无法排除合理怀疑的情形下，不应认定胡某构成犯罪，即从现有证据看，检察院应对胡某不予起诉。据此，辩护人特根据刑事诉讼法和人民检察院刑事诉讼规则之规定，向贵院提交法律意见书，希望贵院在审查起诉时慎重考虑，并采纳辩护人提出的法律意见，依法对胡某作出不起诉处理的决定。

　　摘自 《女网红直播带货现场被抓案，判了!》