如何区分贪污罪的既遂与未遂？

随着社会的发展，贪污腐败的形式日益多样，如何认定贪污罪的既遂和未遂成为司法实践中的一个问题。从理论的角度上看区分标准有以下三种：一是失控说，认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界；二是控制说，认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界；三是失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。广州刑事辩护律师从多年从事职务犯罪辩护研究和实践的角度出发，认为从实务的角度来说，“犯罪构成要件齐备说”是犯罪既遂与未遂的区分标准的主流观点，即强调主客观相统一，而“控制说”符合该观点。从主客观相统一的原理出发，贪污罪的所谓齐备犯罪构成的所有要件，就是行为人客观上完成了贪污行为并占有了公共财物，主观上达到了非法占有的目的。否则，就属于贪污未遂。换句话说，贪污罪犯罪构成要件齐备的客观标志，是侵吞、窃取、骗取等犯罪行为造成了行为人非法占有公共财物的实际结果；贪污罪犯罪构成齐备的主观标志，是行为人达到了非法占有公共财物的目的。只有控制说才能全面反映犯罪结果和犯罪目的两方面的因素。

正因如此，最高人民法院于２００３年１１月１３日下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》采纳了控制说的观点，明确指出：作为一种以非法占有为目的的财产犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。该原则只是一条抽象原则，而没有进一步指明什么是“实际控制”。在办理案件过程中，判断行为人是否实际控制公共财物，必须具体案件具体分析，结合公共财物是否转移的实际情况来认定。

这里还应当注意：非法占有不等于“据为己有”。行为人实际控制财物的方式多种多样。有时候，行为人将贪污所得财物处分给其关系人，或者将财物置于由其控制的他人保管之下，比如说将公款直接打入关系人账户，显然都应当认定为贪污既遂。但这些情形是否符合“据为己有”的要求，尚有分歧意见。此外，“据为己有”是一个与所有权相联系的概念，而所有权的转移与支配权的转移并不一定同步。在所有权尚未转移但行为人已经实际支配公共财物的场合，成立贪污罪的既遂。

相关案例：例如吉林省白山市房地产管理局八道江房管所房管科原副科长于继红贪污公房一案：于继红利用职务之便截留公有房屋并实际占有使用，虽未办理私有产权证，其行为已构成贪污既遂。吉林省白山市中级人民法院以贪污罪判处其有期徒刑十年。于继红不服，提出上诉，被吉林省高级人民法院驳回。