挪用公款罪与贪污罪的界限

　　挪用公款罪与贪污罪虽然都属于职务犯罪，但有原则性区别：

　　一是犯罪客体不同。前者侵犯的是公共财物的使用权;后者侵犯的是公共财物的所有权。

　　二是犯罪客观方面不同。前者是非法暂时占用公共财物，一般不需要采取什么隐秘方法，很容易被发现;后者因侵犯的是公共财物的所有权，行为人往往采取销毁账目等手段掩盖犯罪事实。客观方面对象也不完全相同，挪用公款对象是公款或特定款物，贪污是公共财物，包括一般公物。

　　三是犯罪主体不同。挪用公款罪的主体是国家工作人员，而贪污罪的主体除国家工作人员外，还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

　　四是犯罪主观方面不同。前者以非法占用为目的，后者以非法占有为目的。依上述标准，挪用公款罪与贪污罪一般来说不难区分。容易混淆的主要是以下几种情况：

　　1.挪用公款后不退还的，什么情况定挪用公款罪，什么情况定贪污罪。一种意见认为，行为人挪用公款后，携带挪用的公款潜逃的;挥霍公款，致使公款不能退还的;使用公款进行违法犯罪活动，致使公款不能退还的;使用公款进行高风险投资，致使公款不能退还的,均应按照贪污罪定罪处罚。经研究认为，上述后三种情况，都属于挪用公款罪的客观形式，如挪用公款进行挥霍的，属于挪用公款归个人使用;挪用公款进行违法犯罪活动的，属于挪用公款进行非法活动;挪用公款进行高风险投资，属于挪用公款进行营利活动等。而且行为人不退还的原因是客观的，如果作为贪污罪处理，不符合《刑法》修改的立法原意。只有第一种情况，表明行为人的主观犯意发生了变化，即从原来的挪用公款的故意转化为非法占有的故意，因此，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”理解上述规定，要注意如果行为人不是携带挪用的公款潜逃，而是因挪用公款案发，由于客观原因不能归还，行为人畏罪潜逃的，仍应定挪用公款罪。也就是说，不是在挪用公款后，凡是潜逃了的都转化成贪污罪。只有挪用公款后，把公款带着的定贪污罪;没有带着的，不定贪污罪。因为潜逃的行为原因很复杂，包括挪用公款后，畏罪潜逃的，一看还不上了，就跑了，这个时候，挪用公款的行为已经实施完了，行为人是因为还不上了才跑的，把整个都转化成贪污，就是客观归罪。但如果跑的时候，把公款带走，那很明显地表明行为人的主观犯意发生了变化。过去是挪用，但带着跑了说明没有了归还的故意，应该定贪污罪。如被告人关平贪污、挪用公款案。关平是河南某一中专的出纳员。有三项事实。前两项是侵吞公款，侵吞了学生交的各种费用，收了以后不入账，用于赌博，这两项贪污的故意是没有问题的。还有一项，他把由他保管的现金9.8万元也用于了赌博。学校跟他对账的时候，他带着8000元现金跑了。这一项怎么定?在讨论的时候，意见有分歧。一种意见认为，这9.8万元应该全部定贪污罪。理由是：被告人拿公款去赌博，他对公款不能归还具有间接故意，而且，在案发前又携款潜逃，表明他主观上没有归还公款的意愿，所以，应该定贪污罪。多数意见，也是最后定案的意见认为，9万元应该认定为挪用公款罪，他带着跑的8000元定贪污罪。理由是：这9.8万元与他前面用的手段是不相同的。前面是采取收费后不入账，账上反映不出来，不知道收了多少钱，所以是贪污手段。他保管的9.8万元现金账上有，他没有采取平账的手段，应该是挪用的手段。而且，如果认为拿去赌博的，都是间接故意，以贪污罪论处的话，与司法解释、立法的原意不符合。携款潜逃的原因也比较复杂，有畏罪潜逃的心理，也可能有其他的因素，没有证据证明他有贪污故意的时候，不能简单地认为他的主观目的已经转化。最后，这个案件定了两个罪，一部分定贪污罪，一部分定挪用公款罪。

　　2.以获取利息为目的的挪用公款行为与贪污公款利息之间的界限。挪用公款有一种是挪用公款以后放在银行以获取利息的情形应属于挪用公款搞营利活动，贪污罪也有一种专门贪污公款的利息的情形。两者的相同点都是非法占有公款所孳生的利息，但又有本质的区别。《人民法院报》曾专门讨论一个案件：北京某国家机关有900万元流动资金，单位经过联系存在海南一家信托公司，这家信托公司的利息比其他国有银行的利息要高。把这笔钱存过去是单位同意了的。存款到期以后，由于信托公司给的利息要高于国有银行利息，经办人甲和乙经商量，决定非法占有高于国有银行的这部分利息，于是与信托公司联系，按国有银行利息应该得的这部分利息打回本单位，高于银行的这部分利息就告诉信托公司打到单位另外一个账户，实际上是他们借了人家一个账户，然后予以私分，共分了9万多元。这个案件是定贪污罪还是定挪用公款罪?我们认为，以获取利息为目的的挪用公款行为与贪污公款利息之间的主要区别是：(1)利息的性质不同。前者的利息是以挪用行为为前提，后者的利息是公款经单位同意存入金融机构后所孳生的利息。(2)非法占有利息的手段不同。前者非法占有的利息是挪用公款所孳生的利息，单位并不掌握公款的用途、流向，行为人对挪用行为可能采取一定的手段使外人不知道其挪用了公款，但对非法占有利息的行为无须采取欺骗等手段;后者对公款并非挪用，单位掌握其公款的用途、流向，行为人非法占有利息必须采取欺骗、侵吞等手段。像刚才所说的这个案件，把钱存到信托公司单位是同意的，尽管违反了财经管理制度，国家机关的钱是不能存到信托公司去的，不能获取利息，但是他存到信托公司去是单位同意的，所以不存在挪用公款的前提，行为人所非法占有的利息是高于国有银行同期存款的利率部分，所以犯罪分子所釆取的手段是掩盖这部分利息，划入另外一个账户，应该定共同贪污罪，而不是挪用公款罪。

　　3.行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。这时行为人的主观犯意已经发生了变化，即由暂时使用公款转化为非法占有公款。这与行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，以贪污罪定罪处罚，是一个道理。所以，司法实践中，经常会碰到一个案件有的定贪污罪，有的定挪用公款罪。如湖南刘彻贪污、挪用公款案。被告人刘彻是湖南省新华书店财务部经理兼审计科科长。他在受单位委托炒股期间，挪用公款用于个人炒股，结果发生亏损。为了填补挪用公款炒股造成的亏损，他将已挪用公款以虚增成本等方式予以平账1254万余元，另外还有28万元没有进行账目处理。前者定贪污罪，后者定挪用公款罪。因此，根据司法实践以及《刑法》主客观相一致的原则，如果行为人平账以后没有归还行为的，只能把这种平账的行为认定是贪污的手段;没有平账的，原则上按挪用公款处理。

　　4.挪用公款与公然侵吞公共财物之间的界限。司法实践中，出现一种新的贪污手段，行为人往往是单位的一把手，表现为一种赤裸裸的侵吞，容易混淆挪用公款罪与贪污罪的界限。例如，夏某原系客运集团公司的总经理，其利用职务便利贪污、挪用公款修了个私人庄园。在客运集团购买锅炉的过程中，夏某利用职务便利指使分管此项工作的副总经理，借机用公款为其庄园购买3台锅炉及其配套设施，共计人民币150万余元。从行为人的主观犯意看，因为他是客运集团的总经理，客运集团的事全由他一人说了算，拿公款给个人修庄园，谁也不能管，谁也不能问。无所顾忌，为所欲为，用被告自己的话说：“我就是想占公家的便宜，利用机会用公款给自己买锅炉，这样我个人就不用出钱了。”从客观方面看，夏某指使下属用公款为其庄园购买3台锅炉及其配套设施，财务人员已将售货方出具的发票核销，与锅炉厂的外部往来账已经平账。只是从公司的账上看，公司买了8个锅炉，另外的3个锅炉用到哪里去了看不出来。若不案发，不查账，谁也不会知道。这就是一种赤裸裸的侵吞。有的说，这个账上没有平啊，一查账就发现了。但这个查账只有案发了查账才会知道，单位对账都对不出来。行为人的主观故意就是想占公家的便宜。这种情况，我们认为应该定贪污罪，而不是挪用公款罪。

　　5.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。如挪用公款后存入银行，拒不交代，拒不归还，问他，他说用完了，还不了了，但后来从银行里查获了这些公款，这部分公款就应该转化成贪污。因为行为人的主观故意巳经从原来挪用的故意转化成非法占有的故意了。

　　来源：解读最高人民法院司法解释之刑事卷(下)