【走私罪】在走私货物被行政处罚后能否再计入犯罪数量?

　　【案例简介】

　　2016年下半年以来，刘某等人先后组织两条船舶，指使船员驾驶船舶到境外海域接驳柴油后直接走私入境。截止2017年底，刘某等人共计走私柴油8次，偷逃税款300余万元。2017年2月和6月，其中两次走私过程中分别被当地边防派出所和海警查获，且两次分别被上述两家机关处以没收违法货物的行政处罚(后经核税，这两次货物偷逃税款分别为41万元、52万元)。

　　【争议焦点】

　　在认定行为人走私犯罪数量时，两次已经被行政处罚的货物是否应当计入犯罪数额当中?

　　观点一：不应当计入走私犯罪数额。由于《刑法》第153条第3款规定，多次走私未经处理的，应当累计计算。而“两高”《走私犯罪解释》(2014年)第18条规定，“多次走私未经处理”，包括未经行政处理和刑事处理。上述两次货物既然已经被行政处理，则不应再计入犯罪数额，否则也违背一事不再罚的原则。

　　观点二：应当计入走私犯罪数额。虽然两次被查获的柴油已经被相关部门行政处罚，但囿于当时的证据只能追究相关人员的行政责任，后来案发后发现实际上是走私行为，仍然需要追究其刑事责任。刑事责任与行政责任并不是非此即彼的关系。

　　【意见评析】

　　我们赞同第二种观点，即本案中已经被行政处罚的货物仍然应当计入走私犯罪数量中。主要有两点理由：

　　第一，先前行政处罚不属于《刑法》第153条的“行政处理”。按照《刑法》第153条的规定，未经处理的应当计入走私数量，反面解释则是已经被行政处理的不需要计入走私数量。这里的行政处理是指因走私行为而被行政处理，如果不是因为走私行为而被行政处理，则仍然属于未经行政处理。具体到本案，涉案两船柴油在码头分别被防派出所和海警查获后，经过调查，囿于当时的证据情况尚无法认定为走私行为，只能依据《浙江省沿海船舶边防治安管理条例》等规定，以涉案柴油没有合法手续而非法运输的情况而予以没收。反之，假设当时经调查确认为走私货物，则防派出所、海警也没有行政处罚权，而应当移交给海关缉私部门按走私行为处理，而鉴于两次走私货物涉案税款已经分别达到41万元和52万元，均超过刑事立案标准，因此当时的行政处罚也是错误的。可见，本案当时两次行政处罚的案由不涉及走私行为的判断。然而，案发之后经过调查，出现新的证据情况，发现这两次行为实质上属于走私行为，仍然属于“多次走私未经处理”的情形。因此，应当计算入走私犯罪数额当中。

　　第二，先前行政处罚也只是针对部分人员，当时参与这两次走私的其他大量人员尚未经处理。防派出所、海警在当时查获上述两次非法运输的柴油时，刘某指使其手下张某、陈某分别冒名作为涉案货物的实际货主接受调查，后来防派出所、海警也是根据已有的证据分别对张某、陈某处以没收涉案货物的行政处罚。然而，当时尚有计某以及其他大量直接参与跟船出海运输的船员没有被处理过。本案案发后，发现上述人员所参与的这两次非法运输柴油，只是他们大量走私中的其中两次而已，对于这些当时未被行政处理过的人员，在追究刑事责任时当然要将那两次走私货物一并入犯罪数量当中。

　　可见，在认定走私犯罪数量时，并不能简单地以涉案货物已经被行政处罚而直接将其剔除出犯罪数量中。相反地，需要结合行政处罚时已有的证据情况、行政处罚的具体案由来分析是否计算入走私犯罪数量。如若当初是以走私行为被处罚，则不应计入犯罪数量;如若不是以走私行为被处罚，在出现新的证据证实为走私行为时，仍然应计算走私犯罪的数量中。

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