走私罪自动投案后在取保期间又进行走私的，还能算“自首”吗?

　　嫌疑人因走私货物自动投案且如实供述，在取保候审期间再犯同种罪行;在侦查机关发现可疑情形后进行排查时，嫌疑人又如实供述。在此情形下，并不能因为后一行为属于没有遵守取保候审规定，而简单否定前一行为自首的情形;也不能因为后一行为是发生在取保候审期间，当事人有如实供述的义务，而一概否定后一行为自首的可能性。

　　一、基本案情

　　犯罪嫌疑人钟某某于2013年7月成立甲商行(个体工商户)后，采用低报价格的方式从境外走私进口橡胶木板材30票。2013年11月，海关业务部门通过分析通关数据发现甲商行存在低报价格的可能，遂将该信息反馈给海关缉私部门，海关缉私部门赶赴甲商行调查。钟某某在接受调查时如实供述了上述犯罪事实，并主动提供了真实的交易单证。经查，甲商行涉嫌偷逃进口环节税款40余万元，海关缉私部门遂对钟某某涉嫌走私犯罪一案立案侦查，并对钟某某采取取保候审强制措施。在取保候审期间，钟某某又成立了乙公司，以低报价格走私进口橡胶木板材为主要业务。

　　2014年8月，海关缉私部门在侦办甲商行的走私一案过程中，发现钟某某又成立了乙公司，继续从事进口橡胶木板材的业务，侦查机关通过调取通关数据发现乙公司有低报价格的可能，但未掌握实质性的证据，遂传讯钟某某，钟某某主动到侦查机关接受讯问，如实供述了乙公司成立后以低报价格的方式走私橡胶木板材70票的犯罪事实，并主动提供了相关的真实交易单证。经查，乙公司走私行为涉嫌偷逃税款80余万元。

　　二、分歧意见

　　本案中，对于犯罪嫌疑人钟某某取保候审前后两个阶段的行为是否认定为自首，存在较大争议。

　　第一种观点认为，对钟某某取保候审之前的走私犯罪行为可以认定为自首，取保候审之后的走私犯罪行为不能认定为自首。

　　第二种观点认为，钟某某取保候审前后两个阶段的行为均不能认定为自首。

　　第三种观点认为，钟某某取保候审前后两个阶段的行为均可以成立自首，但可以不从轻处罚或严格控制从轻处罚的幅度。

　　三、评析意见

　　笔者同意第三种观点，具体理由如下：

　　(一)在前罪符合自首的条件，并不能因为被采取强制措施期间又实施新的犯罪，而简单否定前罪的自首

　　本案中，钟某某在取保候审前实施了完整的主动投案，如实供述的行为，依法成立自首，不应受取保候审期间继续犯罪行为的影响

　　钟某某第一次因涉嫌走私犯罪被调查，属于“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”的情形，应视为主动投案。因此，如果本案中钟某某的行为到此为止，显然属于自首。但本案中钟某某在因甲商行的走私行为被查处后，被侦查机关取保候审期间，又继续实施了同种走私犯罪行为，进而引发了对其行为是否构成自首的争议。

　　那么，本案中钟某某在取保候审期间的犯罪行为是否影响对其取保候审前行为属自首的认定?二者属于不同的行为阶段，有明显时间上的间隔，钟某某取保候审之前的投案行为是主动、自愿的，归案后又如实供述了犯罪事实，由于低报价格类走私案件的特殊性，如果行为人不提供反映真实交易价格的书证，侦查机关一般很难掌握行为人犯罪的证据，因此钟某某的行为在客观上对侦查机关破获案件起到了关键作用，有效节约了司法资源，符合自首的立法精神。钟某某在取保候审期间，没有逃跑，也没有翻供行为，无法推翻其之前的主动投案和如实供述这两个认定自首的要件。

　　有人认为钟某某在取保候审期间又重新实施了犯罪，性质比逃跑或是翻供更为恶劣，对此认定为自首，有违自首的立法本意。然而，钟某某在投案之前无法预见到自己会被取保候审，并在取保候审期间继续实施犯罪，其在投案当时确实是有主动性和自愿性的，我们不能根据其在取保候审期间的继续犯罪的行为来反推其之前投案时不具有主动性和自愿性。法律不强人所难，不能以行为人不法预见的将来可能发生的事情来评价行为人之前已经发生的行为。

　　另外，钟某某的行为也不同于犯罪后报警投案，在归案前又继续实施加害行为的情形，因为这种情形下，行为人虽然表达了投案的意愿，但毕竟还没有真正被司法机关控制，也就是还没有归案，在归案前其继续实施加害行为，就以其实际行为否定了最初的投案意愿，从而不能认定为自动投案，也就不能认定为自首。相比而言，钟某某并不是在归案前继续实施犯罪的，而是归案后被取保候审期间才继续实施犯罪的，不可简单地与上述情形作类比。

　　因此，钟某某在取保候审期间继续实施犯罪，只能说明其在归案后没有真心悔过，彻底放弃犯罪，而是心存侥幸，继续挑战法律，这些因素只能用来评价钟某某犯新罪时的主观恶性的大小，从而影响对其新犯之罪的量刑，但我们不能因此就否认其取保候审之前的行为成立自首。

　　(二)在取保候审期间仍然实施同种犯罪的，对后罪行为主动投案且如实供述的，仍然可以成立自首

　　根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定“自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未收到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或人民法院投案”。本案中，钟某某因为甲商行的走私犯罪已经被采取取保候审强制措施了，后来也是在侦查机关传讯后才交代乙公司的走私犯罪事实的，似乎不符合自动投案的前提条件。笔者认为，实务中强制措施的种类有很多，有的是限制行为人的人身自由的，如拘留、逮捕等;有的对行为人未形成事实上的控制，行为人依然享有正常人的人身自由，只不过行为受到一定的限制，如取保候审。相比实务中取保候审期间潜逃后又投案的，都可以认定为自动投案的情形来看，钟某某在取保候审期间未逃跑，依法主动自愿到案接受讯问，就更应该被认定为自动投案。

　　或许有人会认为钟某某主动到案接受讯问的行为是在履行取保候审期间到案的义务，并不能认定为自动投案。然而，虽然钟某某有到案的义务，但这只是遵守取保候审所规定的义务，并不能因此否认其到案的自愿性和主动性。因为侦查机关事实上并未对钟某某的人身自由形成实际的控制，其完全可以选择不到案，从而逃避侦查机关的调查。可见，到案是其主动选择的结果，具有自愿性、主动性。

　　此外，乙公司的走私犯罪行为并未被侦查机关掌握，侦查机关对乙公司的走私犯罪尚处于一般性排查阶段，钟某某并不是因为乙公司的犯罪行为受到讯问的，其在人身自由未受限制的情况下主动到侦查机关接受讯问，更加表明投案的主动性和自愿性。钟某某到案后，如实供述了犯罪事实，并主动向侦查机关提供了真实交易的单证资料，为侦查机关破获该案起到积极作用，符合自首的立法本意，可以认定为自首。

　　(三)鉴于钟某某取保候审期间所犯新罪的主观恶性较大，可以不从轻处罚或严格控制从轻处罚的幅度

　　虽然钟某某在取保候审前后的行为均可以认定为自首，但考虑到其取保候审期间继续实施犯罪，虽然其自首行为对案件的侦破起到较大作用，但鉴于其主观恶性较大，可以不予从轻处罚或严格控制对其从轻处罚的幅度。如此，才能真正体现法律对人们行为的教育引导功能，不仅可以通过认定自首来积极引导潜在的犯罪嫌疑人主动配合侦查机关交代犯罪事实，有效帮助侦查机关侦破案件，节约司法资源，还可以通过量刑上的不予从轻处罚的不利后果来反向引导潜在的犯罪嫌疑人放弃继续实施犯罪。

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