走私犯罪案件的刑事案件如何去辩护

　　一、走私犯罪案件的特殊性

　　1、走私犯罪案件的当事人往往具有商人思维

　　在我国《刑法》体系中，走私犯罪包括走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪，走私淫秽物品罪，走私废物罪和走私普通货物、物品罪(也有人把走私毒品罪纳入走私犯罪之中)。司法实践中，大部分的走私犯罪属于典型的经济犯罪，最多发、常见的走私普通货物罪更是如此。这类案件的犯罪嫌疑人、被告人大多是商人，具备商人的思维。商人思维最重要的特点在于交易，即习惯于用商事交易思维来审视案件、解决案件。这种思维是把双刃剑，一方面这种当事人很容易觉得“这场交易”进行着很难辛，殊不知，刑事诉讼不是交易，是我们国家机器人民民主专政之“专政”力量的体现，当然不同于商事领域的交易。商人的这种思维对走私犯罪案件的辩护律师而言，是种障碍，当事人往往低估了问题解决的难度;另一方面，走私犯罪案件所侵害的客体是海关监管制度，但海关监管制度往往虚化，而国家税收损失却很现实，在这种商人思维下，当事人如果认罪，则很容易接受补税的建议，走私犯罪案件中补缴税款显然有利于实现有效辩护。所以，走私犯罪案件的刑事辩护中，应当充分注意这种情况。

　　2、走私犯罪案件没有具体的被害人

　　走私犯罪案件没有具体的被害人，从一些走私案件来看，案发前实施走私的企业往往对当地经济、社会发展有一定的甚至是很大的社会贡献，地方政府对企业给予大力支持。这种案件中，体现不同级别政府之间利益诉求的不同，地方政府和中央政府的不同利益诉求。不同于故意伤害、抢劫、诈骗、职务侵占犯罪等案件，这些案件中，被害人具体而明确，司法机关往往考虑被害人的情绪和感受以及是否影响社会稳定团结，而影响对犯罪嫌疑人、被告人强制措施的适用以及对案件处理的方法。走私犯罪案件则不存在这个问题，没有具体的被害人，无需征得被害人谅解，但补税恐怕是少不了的。

　　3、一些走私犯罪案件在道德上的恶体现不明显

　　犯罪的渊源在于恶，而随着社会的不断发展，这种恶逐渐演化为行为人对规则的触碰或者说冲撞。例如：走私普通货物罪、串通投标罪、虚开增值税专用发票罪、违法出具金融票证罪等，这些罪名都是对经济活动中规则的破坏，故而纳入刑法的打击范畴。可以说，在这些罪名上，是存在刑法上的罪与主观的恶相互分离、平行的情况存在。走私犯罪案件的大量的当事人并不具有道德上的恶，甚至在很多方面是值得尊重的企业家，只是对规则的冲撞引发刑事追诉程序的启动。在此必须补充一点：一些走私犯罪案件中道德上的恶还是可以体现的，例如走私淫秽物品罪、走私珍贵动物制品罪。

　　二、走私犯罪案件中的辩护

　　今天我们要谈的辩护应当是一种广义的辩护，即包括了说服、技术和抗争。

　　1、刑事辩护的说服

　　刑事辩护活动本身就是一个说服的过程，辩护律师要说服侦查机关变更强制措施、要说服检察机关不起诉或者轻起诉、说服人民法院判决无罪或者罪轻、说服人民法院少判罚金，然而，诸多说服工作中，往往忽视了对当事人的说服。或许你会疑惑，当事人和律师是一家人，为什么还要说服呢?其实，你想一想，比如刘友律师，接受任何一个案件的委托，不是说服当事人的过程吗?你不说服他，金耀律师去说服他。接受委托之后，仍然要说服，这个说服不是主观的说服，是一种紧扣法律、规则以及证据的说服，其实更是一种普法，要让当事人明白法律的规定以及案件中有利方面和不利方面。当定罪证据比较充分，而难以说服当事人客观认识时，辩护工作将变得异常困难。当然，律师的说服工作是有风险的，本身来看，如何说服的逻辑始点在于你律师对一个案件的判断，这种判断在某个时空概念下，未必是正确的。这具只能靠实践去检验，靠时间去回答。今天仍然要说“刑事案中的当事人及近亲属在整个刑事诉讼中是在痛苦和煎熬中选择并等待”，但是，请记住无论是律师还是当事人，当断则断，很多时候容不得你举棋不定。

　　2、刑事辩护的技术

　　刑事辩护活动是项技术含量极高的复杂社会活动：首先这项活动需要有专门的法律知识、思维甚至对大量案例的掌握;其次在走私犯罪案件中，又涉及壁垒相对明晰的国际贸易规则以及海关监管制度，应当是跨专业的复合性技术，不懂刑事诉讼规则不行、不懂海关制度也不行;最后，走私犯罪案件辩护的技术性体现在你几乎很难找一种一劳永逸的方法解决一个案件。目前，关于走私犯罪案件辩护技巧方面的著作也比较少见。无论怎么说，要想作一个合格的技术派走私犯罪案件辩护律师，回去潜心细读《中华人民共和国刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》等，把这些条款读透了，这个比在这听我讲技术更有实际意义。

　　3、刑事辩护的抗争

　　此外的抗争，走私犯罪案件的侦查阶段例外，除非你掌握了证明当事人无罪的非常扎实的证据，如犯罪嫌疑人从未从事国际贸易、犯罪嫌疑人系未成年、没有作案时间、无刑事责任能力等，否则，走私犯罪案件在侦查阶段的辩护以温和方式为上策，因为这个阶段的信息极为不对称，侦查机关掌握了什么证据、是否还需要再抓人、深挖线索的可能性等，你都不知道，类似于“漆黑的夜晚走山路，跑和跳都是不安全的”，走私犯罪辩护也一样，侦查阶段你不知道对方的底牌，所以还是柔和处理比较妥。

　　审查起诉阶段和辩护阶段，可以看到证据，这个时候要积极抗争。抗争的方式不限于争吵，心平气和的说服也是一种抗争，取决于案件事实、办案人员听取意见的态度和能力，如果不能很好的说服，则不妨采取一些抗争的方法，例如申请侦查人员出庭、申请专家证人、非法证据排除、控告、投诉等方式。找人、找关系，我也不能一定说没有什么用，但前提是必须知道案件的症结和问题所在，再去找人、找关系。可以说“自己是自己最大的敌人”，很多时候，是自己打败了自己。官司还没有打，就先想到找人，找什么人?做什么?完全糊涂!民事案件，欠债还钱，天经地义，原告还没有起诉，就想找人;刑事案件，是个什么事儿，涉嫌什么罪名没有搞清楚，还是找人;说到底，是自己不拿法律当回事儿。有病不求医，烧香拜佛，把命运寄希望于超自然的力量，不是一样的道理吗?不去行使法律赋予的权利，公平正义不会像春风扑面而来。她寂静地隐藏在某个地方，寂静的仿佛消失了一样，遥远甚至哀伤。她在等待你的寻找和发现，尽管寻找的过程很是艰辛，甚至最终也难以找到，但她确实存在着。如果你不去寻找，那是懦弱的自己，懦弱的自己可以为自己找到一万个理由，但却找不到一个执著。或许你会说，既然如何相信公平、正义，还找什么人呢?关系呢?必竟正义往往迟到，要加速它的实现和到来，加入催化剂效果会更好。

　　三、走私犯罪案件中的独立辩护

　　走私犯罪案件中的独立辩护是个伪命题。说当事人并不承认其销售了进料加工的货物，而辩解称其货物仍然在仓库存放未纳入销售渠道，你律师给他做罪轻辩护。背离当事人的意思而径行确定辩护方向，直接后果是当事人解除委托，当庭可以拒绝辩护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第254条第一款规定“被告人当庭拒绝辩护人辩护，要求另行委托辩护人或者指派律师的，合议庭应当准许。被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，应当宣布休庭;仍有辩护人的，庭审可以继续进行。”你看看，我们的法律是不支持所谓的独立辩护的。我想没有任何一个当事人愿意支付律师费，而要求律师完全独立辩护，这代理费的支付委曲呀!这里面仍然有一个问题需要提示，犯罪嫌疑人、被告人的观点与委托人(近亲属)之间不同，特别是关于认罪与否的原则性冲突，律师该如何选择?在我看来，刑事诉讼的核心是犯罪嫌疑人、被告人，一切诉讼活动都要围绕他们展开，因此，在矛盾的时候，毫无疑义要以犯罪嫌疑人、被告人的意见为准。刑事诉讼程序的进行是对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，在辩护方案上都无法决定，则难说其是核心。可以查一下，上诉权的设定亦是围绕被告人而设置，这是对刑事诉讼保障当事人权利这一核心思想的落实。

　　四、走私犯罪案件在审查起诉阶段的有效辩护

　　2015年，全国检察机关对侦查机关不应当立案而立案的，督促撤案10384件;监督纠正滥用强制措施、违法取证等侦查活动违法情形31874件次;对不构成犯罪或证据不足的，决定不批捕131675人、不起诉25778人。虽然没有针对走私犯罪案件的特别统计。检察机关作为专门的法律监督机关，既监督公安机关又监督审判机关。检察机关纠正缉私部门的不当事实认定的案例比比皆是，除了那种携带物品走私(深圳市中级人民法院批量判决)之外，大量的走私普通货物案件，缉私部门认定的事实和最后法院判决认定事实、数额、情节完全一致的比例不会超过一半。不少走私犯罪案件中，审查起诉阶段检察机关依法予以纠正。因此，从侦查机关、检察机关以及审判机关的职责分工来看，要特别重视走私犯罪案件在审查起诉阶段的刑事辩护。

　　1、重视检察机关不起诉制度

　　《刑事诉讼法》规定三种不起诉制度，即证据不足不起诉、法定不起诉和酌定不起诉，从一定意义上说，起诉意味着启动刑事审判程序，使刑事诉讼进入到审判阶段，而不起诉则表明刑事诉讼不进行审判阶段，阻断了刑事诉讼的继续进行，意味着刑事诉讼程序的终止，这也是不起诉决定的直接法律后果。但不起诉这种终止诉讼的法律效力不是绝对的而是相对的。它是追诉权的放弃行使，其法律效力和法院生效判决的法律效力是有区别的，法院生效的实体判决，意味着对诉讼案件程序上的终局性处理，依“一事不再理”原则，对该案件不可再向法院提起诉讼。近年来，走私普通货物案件中，涉税额度较低的案件出现多例不起诉的案例。

　　2、走私犯罪案件在审查起诉阶段的辩护形式

　　作为走私案件的辩护律师，审查起诉阶段的辩护，证据之辩要强于观点之争，这点后面会讲到，此处不再赘述。审查起诉阶段的律师辩护，最好能够体现为书面形式，系统、完整的书面形式是有效辩护的前提，其他口头、当面的沟通交流都必须建议在书面意见的基础之上。这种书面的意见，可以不止是一次，可以二次、三次甚至多次。书面的律师意见能够让检察机关研究案件中详细、精准的传达给承办人员以及参与案件研究的检察院相关负责人。

　　五、走私犯罪案件辩护的花拳绣腿VS有效辩护

　　1、海关税收知识必不可缺

　　不懂海关关税征收制度的律师很难说是一个优秀的走私犯罪案件辩护律师。海关关税制度是走私犯罪案件内核，泛泛地从犯罪嫌疑人是否供述、证人证言的角度来研究案件，这样的辩护难以切中要害，除非案件是明显在基本事实上存在罪与非罪的争议。大多做罪轻辩护的案件中，走私普通货物、物品案需要在税收方面提出深入、细致的辩护意见。因此，海关税收知识对走私犯罪辩护律师必不可缺。

　　2、选择性阅卷和全面阅卷

　　从阅卷方式来看，走私普通货物案件往往涉及企业报关的书证、电子证据等材料，案卷材料比较多。要想做到有效辩护，案件移送审查起诉之后必须要研究全部的案卷材料，那种扫了一眼《起诉意见书》就在阅卷时选择案卷取舍的，判断这本有用、那本没有用的，将缺乏有效辩护实现的基础。花拳秀腿的辩护可以部分阅卷，而有效辩护则要求全部阅卷。案卷都不全看的律师，会让人鄙视的。

　　3、刑事辩护的纬度空间

　　从辩护的纬度空间看，走私犯罪案件往往涉及多个被告人(单位)，同类案件或者关联案件如何处理直接会影响自己代理案件的处理，从这个方面来说，律师的辩护不仅仅要关注自己的案件，还要注意搜索信息，关注同类和相似案件的辩护，甚至于可以在其他案件的辩护中提供一些协助和支持，“唇亡齿寒”一样的道理。必竟有利的法律后果是可以传导的，这就要求有效辩护必须在案件的空间纬度上有一定的跨度，这是全面辩护的应有之义。

　　4、观点之争和证据之争

　　在律师界流传着这样的段子:“如果你要做法律工作，千万别当律师;如果你要做律师，一定不要办刑事案件;如果你要办刑事案件，一定不要去取证;如果你要取证，一定不要取证人证言。倘若这些你都不能做到，那你就自己去看守所报到吧。”这个观点对吗?如果是真是的，则这是天下犯罪嫌疑人、被告人之大不幸。在走私犯罪案件的辩护中，观点之争往往不如证据之争更有力度，证据之争需要证据，这种证据未必一定要深入街头巷尾去提取，当然，如果证据存在于田间地头，则应当去找。也可能本身就存在于侦查机关提供的证据之中，只不过囿于侦查机关、公诉机关的立场，没有得到重视，辩护律师既可提取证据，也可以有效地放大证据，并结合证据还原或者解释其逻辑的合理性。大一些的港口城市，上海、深圳、青岛、大连等，司法机关办理走私犯罪案件的水平一点不差，在这种情况下，单纯的观点之争势必过于单薄了。相比证据之争，则单纯的观点之争是花拳秀腿了。

　　5、全面质疑和重点突破

　　全面质疑不同于全面辩护，全面辩护不仅必要而且亟需，然而，全面质疑却值得三思。如前所述，刑事辩护活动是种说服活动，你要说服检察官、法官去接受你的观点，你必须要思想上触及她/他，让其觉得你律师说的有道理。这里面，便有一个前提，他愿意听你说、愿意听你辩，这种全面质疑容易引发反感，这不是法律人的特有属性，都有这个特点。与其说十个没有实际意义的观点，倒不如稳、准地表达两个可以接受观点，这样更容易为检察院以及人民法院所接受。甚至，有时候，艺术性地放“它”一马，而换取在其他方面的认同，也是值得的。例如单位犯罪案件中，涉嫌税款120万元，打掉5万、10万的数额，反倒不如认定一个从犯或者自首的法定从轻减轻情节。因此，重点突破是有效辩护，而全面质疑可能成为花拳秀腿。

　　6、辩护逐步深入的层次性

　　如果一个走私犯罪案件确实有十个观点需要表达，怎么办?这里面就涉及辩护的层次性问题，确定好整个案件的辩护方案后，制定一个分步实施的方案，其实这个分步实施的方案还有另外一层意思，分步方案中的条件可以成为谈判、妥协中的筹码。兵法中讲“以退为进”、“声东击西”，与此有异曲同工之妙。我们几乎没有办法遇到一个案件，一步到位而直接实现辩护的终极目标，大部分案件是一步一步实施的辩护方案，而最终取得较好的效果。

　　7、辩护的观赏性和务实性

　　这里面要说，无罪辩护的法庭极具观赏性。对一个所谓的鹰派律师而言，激情和斗志使得他更愿意去做无罪辩护，我也一样。然而，刑事辩护的目的不在于观赏性，极具观赏性的庭审，到头来可以对当事人苛处重刑。这不是淋漓尽致刑事辩护之精彩，而是刑事辩护律师的耻辱。从方面来看，我常常说“当事人通过解除律师的方式，能够实现轻判的目的，这样的律师是好律师”。相反，追求观赏性，而置于当事人刑期和经济责任于不顾，则肯定不是好律师。

　　8、辩护意见的表现形式

　　办案过程中，发现不少律庭审结束，当庭向合议庭提交辩护意见，速度快、效率高。然而，这恰恰是刑事辩护的花拳秀腿，在走私犯罪案件中，起诉书往往高度凝练，你无法预测法庭上会出现什么可能性，庭前准备的辩护意见难免可能需要删减、调整、增加。这是司法活动规则使然，在这种情况下，庭后修改调整辩护词是必修课，而不是选修课。那么，辩护意见如何体现呢?三个建议：一是可以选择拆分复杂案件的辩护意见;二是准备一个全面版、一份简化版，便于说服各种层次的案件的决策者;三可以跳出文字，使用图表、动画，目的在于说服检察官、法官接受你的观点。

　　9、程序辩护和实体辩护

　　道格拉斯大法官说：“正是程序决定了法治与任意或反复封无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主要保证。”我很向往这种程序正义，也很期待我们的法治应当有正当程序的保障，但我们也必须清醒地认识到我们国家的刑事诉讼远远没有达到程序之辩的时代，所以深入实体证据，进行实体辩护的实际意义仍然要大于程序辩护。例如：去质疑海关报关单是不是复印件，不如研究报关单的内容，除非你怀疑海关报关单是伪造的;去质疑侦查人员在笔录上没有签字，倒不如详细研究该份笔录的内容与其他证据是否吻合，等等。只有当程序之辩能够回应并紧扣一个实体辩护的观点或者事实时，才要加大力度重视它、利用它、放大它。

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