虚假广告网络化趋势下的入罪认定与辩护要点（广州刑事辩护律师总结）

        广州刑事辩护律师团队由拥有丰富刑事辩护经验的执业律师组成，专注于解决各类重大、复杂、疑难刑事案件。国家对虚假广告打击力度越来越大，广州律师团队归纳总结虚假广告罪相关规定，，供大家参考学习虚假广告犯罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家广告管理规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。

　　2020年以来，国家对虚假广告的打击力度明显加大。在此以前多年以来，该罪名被长时间闲置，未受到应有的重视。笔者在中国裁判网上搜素该罪名发现：截止2020年8月，共检索出适用“虚假广告罪”共计619件，其中，仅2020年适用该罪名的为287件，占全部案件的46.4%。可见，该罪名在长时间被“冷落”之后，今年得到司法界的空间“青睐”，除去疫情的原因以外，与近年来该罪名的网络化演变有关。随着互联网信息技术的迅猛发展，网络广告与网络虚假广告也同时相伴而生，传统广告形式与互联网广告领域的重大分流开始显现，虚假广告罪的网络化趋势日益明显。

　　《广告法》于2015年修订，其中第44条规定了网络广告发布的要求，第45条明确提出公共区域的管理者、网络信息的供给人以及电信企业的管理人务必承担的责任。尽管修订后的《广告法》增加了与网络有关的广告发布规定，但并没有提出明确要求，这使得很大一部分网络虚假广告都处于法律覆盖范围的边缘地带。为了防止网络虚假广告发布行为的频繁发生，2016年6月25日，国家互联网信息办公室颁布《互联网信息搜索服务管理规定》( 下文简称《管理规定》) ; 2016 年7月8日，国家工商总局《互联网广告管理暂行办法》( 下文简称《暂行办法》) 实施; 2016 年11月7日，全国人大常委会发布《网络安全法》，在一定程度上净化了网络广告发布环境。

　　一、虚假广告罪的概念与认定挑战

　　互联网广告的演变动向正在颠覆传统广告的形式与实质，也使网络虚假广告变得更复杂：在利益的驱动下，制作网页、利用电子邮件与论坛、利用搜索引擎、利用网络视频发布虚假信息等行为层出不穷，利用互联网发布虚假广告的违法犯罪充斥其中，也出现了主播“直播带货”虚假宣传、网络刷单行为、付费信息搜索等是否构成虚假广告罪的挑战。

　　新《广告法》第二十八条对虚假广告的含义及表现情形作出了明确规定，即广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。“虚假广告”的具体表现情形有五种：

　　第一，商品或者服务不存在的;

　　第二，商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的;

　　第三，使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;

　　第四，虚构使用商品或者接受服务的效果的;

　　第五，以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

　　除第一项的规定外，第二、三、四项的“实质影响购买行为”“无法验证的信息”“虚构效果”及其与欺骗或误导消费者的因果关系等行为，具有相对的不确定性，都可能成为认定虚假广告的主要难题。

　　二、广州刑事律师总结：“虚假广告罪”的入罪与辩护要点

　　1、“广告”概念的认定

　　按《广告法》的规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自已所推销的商品或者所提供的服务的宣传活动。因此，虚假广告罪中的“广告”概念必须包含以下要素：

　　(1)具有一定的媒介和形式，否则不构成广告

　　本罪的法益是市场经济秩序，那么这就决定了刑法意义上广告的受众不是特定的人，广告作为能够使不特定人知悉的信息必须存在于较为固定的传播形式，在现代社会这种最重要的信息传播形式就是媒体。典型的广告传播媒介包括电视、广播与报纸等。但随着自媒体时代的到来，广告的传播出现了更多的形式，如网络直播带货、网络刷单虚假宣传的是否构成虚假广告罪，近年来争论不断。

　　(2)直接或间接介绍自己的商品或服务，否则不构成广告

　　广告的内容中必须包含介绍的商品或服务，实践中如果视频、报纸上仅展示企业名称、商标，没有向大众介绍自己产品或服务，无论其受众多么广，都不宜认定为广告，因此也无法成立虚假广告罪。

　　(3)具有商业性，否则不构成广告

　　广告以其宣传目的而言，可分为商业广告与公益广告，公益广告即使存在内容上的虚假也不会对消费者存在误导，所以并不是刑法意义上的广告。所谓商业广告，应当是指以达成某种交易为目的的产品或服务的宣传，而判断一个广告究竟是否是商业广告的标准即其目的是否意在达成基于信用的市场交易。如果受众对象仅仅为同行业交易方的广告，并不应认定为本罪中的“广告”。

　　按照上述三个特征定义网络直播带货行为是否为广告?应看其是否符合传播性、介绍行为、商业性三个要件。传播性，要求广告需借助一定的媒介传播方式。介绍行为，建立在传播性的基础上，要求其向受众介绍产品。商业性，要求传播人是以获得商业利益为目的进行的行为。主播“直播带货”行为，虽然借助新兴媒体平台，但其向大众推荐的商品或对商品进行测评的行为，若具有商业性特征，则应当属于广告的范畴。

　　2.“虚假宣传”的认定

　　(1)是“虚假宣传”还是“虚假广告”?

　　虚假广告,是指广告主、广告经营者和广告发布者为牟取非法利益而在广告中采用欺诈性的手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而作出错误判断的广告。“虚假宣传”行为涵盖了包括“虚假广告”行为在内的所有的宣传行为。从逻辑上角度，广告行为本身属于宣传的手段之一，但宣传又可以存在其他形式，例如：商品信息发布会、展销会、散发产品说明书等广告形式和商品包装、标签以外的宣传形式。而构成本罪中的“虚假宣传”，必须结合广告的形式。

　　(2)“违法广告”不一定是“虚假广告”

　　《广告法》中同时规定了许多行政违法广告行为，广告法第55条规定只有违反特定条款，构成犯罪的，才追究刑事责任。而对于其他行政违法广告，例如在广告中不得使用禁止性用语“国家级”、“最高级”、“最佳”等，则不属于“虚假广告”应认定为“违法广告”，由工商行政管理部门处罚即可，不构成虚假广告罪。很明显，虚假广告属于违法广告，但违法广告并非都是虚假广告，而应根据违法广告的具体情况，分别按相应法律规定予以处理。只有虚假的商业广告达到情节严重才能构成虚假广告罪。

　　(3)“虚假宣传”不等于“引人误解的宣传”

　　“虚假宣传”与“引人误解宣传”实践中往往不易区分，更有人将其视为同一概念，但事实上二者之间存在较大的差异，不可等同视之。我国《广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，其中明确了“虚假宣传”不等于“引人误解的宣传”。从汉语解释本身来看，“虚假”与“真实”相对，宣传的实际内容与表述内容不符，而“引人误解”则可以包含真实内容。虚假广告罪仅禁止虚假宣传行为，如果引人误解不足以达到虚假程度，则不构成本罪。

　　3、“情节严重”的认定

　　“情节严重”同样是成立本罪的重要标准之一，依照本文前述的标准，以上规定亦需要进行实质解释。

　　(1)违法所得数额的计算

　　笔者认为，本罪的违法所得数额应考虑虚假宣传因素在其产品销售或服务提供中存在的影响。非法所得数额是指行为人凭借虚假广告而获得的总收入减去其总成本后余下的利润。其中，广告主的非法所得数额计算又存在特殊性，其销售产品或提供服务的收入应从广告事实上开始发布、能够被不特定人知悉起计算，并且该收入在减去其生产成本后，还应考察与其规模相当的同类营业竞争者，即减去该竞争者因所能够提供的可替代产品或服务获得的同时期平均利润，其最后的剩余数额才是违法所得数额。

　　(2)消费者损失的计算

　　消费者的损失不应以产品或服务的销售价格计算，在产品能够进行修补而达到其原交易目的时，修补的价格为消费者的损失。即使该产品无法替换，应考察该产品的退货渠道或二手市场的流通性，在存在退伙渠道或较高的二手市场流通性的情况下，消费者损失额应当以消费者得知原交易目的无法实现时代替物价格减去退货价格或二手市场平均价格为准。

　　(3)行政处罚的前置

　　在两年内因虚假广告受过两次行政处罚，又利用虚假广告作虚假宣传的，构成本罪。但是在计算时应分别考虑三次的数额，比较量刑标准酌情处罚。前两次受到行政处罚的数额，如果达到犯罪标准则计入总数，如果仅构成行政处罚未达到犯罪标准，则不应被计算在内否则会产生处罚不当的问题。

　　(4)造成人身伤残

　　本文认为“造成人身伤残的”并不是本罪的犯罪后果，本罪保护的法益为市场秩序，司法解释的追诉标准应当与构成要件保持一致。如果行为人的产品或服务造成人身伤残的，应以生产销售伪劣商品罪或过失致人重伤罪论，不宜认定为本罪。

　　三、广州刑事辩护律师归纳：“虚假广告罪”立法规定

　　对“虚假广告罪”的规定在多部法律中涉及，其中包括《刑法》、《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》、以及《广告法》，具体规定如下：

　　《刑法》第二百二十二条

　　广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十五条

　　广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　(一)违法所得数额在十万元以上的;

　　(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;

　　(三)假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的;

　　(四)虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的;

　　(五)造成人身伤残的;

　　(六)其他情节严重的情形。

　　《广告法》第二十八条

　　广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：

　　(一)商品或者服务不存在的;

　　(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的;

　　(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;

　　(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的;

　　(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

　　第五十五条 违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

　　医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由市场监督管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。

　　广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。

　　广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。