泄露内幕信息、内幕交易罪刑事辩护过程中的四个关键问题的认定-广州刑事辩护律师

　　司法实践中，对泄露内幕信息、内幕交易罪的认定涉及证券知识和证券法规，同时行为人又往往将其犯罪行为与合法的证券交易行为相混合、交叉或以合法的证券交易行为加以掩盖，因此，泄露内幕信息、内幕交易罪具有极大的隐蔽性和复杂性。广州金融犯罪辩护律师入认为，由于证券交易本身又具有较高的专业性和复杂性，要证明如何泄露内幕信息以及因获取内幕信息而交易二者之间的关系绝非易事。在被告人之间攻守同盟、缺乏口供的情况下，如何准确把握证据之间的关联认定客观事实是定罪的关键。根据多年从事金融犯罪辩护研究的经验，对泄露内幕信息、内幕交易罪的四个关键问题加以研究总结，供大家参考。

　　(一)关于内幕信息内容的认定。

　　刑法第一百八十条第三款规定，内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。证券法第七十五条规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。证券法第六十七条第二款、第七十五条第二款分别列举了内幕信息的范围，其中包括：上市公司的经营方针、经营范围和股权结构的重大变化，上市公司收购的有关方案，以及国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

　　从证券法对内幕信息的定义来看，内幕信息具有两个基本特征，一是重要性，该信息公布后会对证券、期货的交易价格产生重大影响;二是秘密性，即这些重要信息是尚未公开的信息。

　　(二)内幕信息形成时间的认定。

　　2006年5月10日，广发证券公司出台广发证券股份有限公司借壳上市方案。该方案确定以辽宁时代公司和延边公路公司为备选壳，不仅详细比较了两者的借壳成本，还对借壳该两家公司的方法、步骤等工作进行了深入的分析。由于该方案中借壳目标公司明确，有具体的借壳工作安排，且是根据被告人董正青等广发证券高管人员与大股东董事长尚书志在5月8日开会充分讨论的结果制作，该消息一经公布将对辽宁时代公司和延边公路公司的证券价格造成重大的实质性影响，因此，2006年5月10日应认定为内幕信息开始形成之日。其后，被告人董正青根据该方案指派公司员工先后向公司股东吉林敖东公司和辽宁成大汇报借壳延边公路公司或辽宁时代公司的上市方案，亦印证了该内幕信息已经形成。

　　由于延边公路公司、吉林敖东公司于同年6月5日发布借壳公告，所以当天应认定为内幕信息公开时间。

　　综上，本案内幕交易时间界定在2006年5月10日至6月5日，只要内幕信息知情人员在此期间交易股票，其交易金额就应当计算为内幕交易金额。

　　在认定内幕信息形成时间上，需要特别注意两个问题：第一是证券市场经常出现的针对某个个股的分析预测文章和传闻并不属于内幕信息。《禁止证券欺诈行为暂行办法》第五条第三款规定，内幕信息不包括运用公开的信息和资料，对证券市场作出的预测和分析。在内幕信息公开前，证券分析人员利用公开的信息资料对股票进行的分析预测，不论其是否准确，也改变不了其只是一种预测的性质，其所得出的结论不符合内幕信息的特征。第二是关于内幕信息的形成是否应该具有确定性。就本案而言，是指“广发证券公司借壳上市”这一内幕信息的形成是否以吉林敖东公司或延边公路公司一方接受或同意为前提的问题。根据相关法律、法规的规定，内幕信息具备重要性和秘密性两个法律特征，至于内幕信息是否确定，并非内幕信息形成的必要条件。以本案为例，“广发证券公司借壳上市”是一个动态的过程，包括广发证券公司内部有关部门基本确定壳资源、与被借壳公司协商、董事会决定借壳公司、与被借壳公司签订合同等多个阶段，每个阶段的信息一旦公开，均会对被借壳上市公司的股票价格产生重大的实质性的影响。只要广发证券内部基本确定借壳延边公路公司，即应认定内幕信息已经形成。至于吉林敖东公司或延边公路公司最终是否同意该方案，只是借壳方案能否成功的问题，不影响该内幕信息的形成。

　　(三)如何界定内幕信息的知情人员。

　　刑法第一百八十条规定的犯罪主体既包括内幕信息的知情人员，也包括非法获取内幕信息的人员。刑法第一百八十条第三款规定，知情人员的范围依照法律、行政法规的规定确定。证券法第七十四条规定，证券交易内幕信息的知情人包括：(一)发行人的董事、监事、高级管理人员;(二)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;(三)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;(四)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员;(五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;(六)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;(七)国务院证券监督管理机构规定的其他人。

　　在本案中，董正青一直担任广发证券公司的总裁，主持公司日常经营管理工作，有权决策、主持、领导该公司任何重大工作。经广发证券公司董事会授权，董正青主持借壳上市工作，参与了广发证券借壳延边公路从酝酿、商讨、研究到确定的全部过程。董正青由始至终掌握着广发证券公司借壳延边公路公司的信息，符合证券法第七十四条第(四)项的规定，应认定为本案内幕信息的知情人员。

　　(四)内幕信息的知情人员泄露内幕信息并建议他人买卖该证券的行为应如何定性。

　　刑法第一百八十条规定的内幕交易罪、泄露内幕信息罪是选择性罪名，行为人如同时有内幕交易和泄露内幕信息行为，应以内幕交易、泄露内幕信息罪定罪，不实行数罪并罚。

　　在本案中，董正青向董德伟泄露内幕信息，并建议董德伟买卖股票，由于现有证据既不能证实董正青泄露内幕信息具有谋取个人利益的目的，不能证实董正青与董德伟之间有内幕交易的共同主观故意及客观行为，亦不能证实董正青从中获利，故不能认定其有内幕交易行为。