非法吸收公众存款罪：员工的罪与罚!

　　近年P2P公司、基金公司、理财公司几乎处于逐个暴雷、无一幸免的局面，一家公司一旦暴雷，被抓的多数为公司的员工，业务员、财务人员、行政人员有的甚至包括前台在内都被刑事拘留，最终，员工应否承担刑事责任?

　　笔者对近年来关于非法集资公司员工刑事责任的相关法律规定进行汇总如下：

　　2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：

　　为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

　　2017年6月1日最高人民检察院公诉厅印发《最高检关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》高检诉[2017]14号：

　　在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定,如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据，证明犯罪嫌疑人提出的“不知道相关行为被法律所禁止，故不具有非法吸收公众存款的主观故意”等辩解不能成立。除此之外，还可以收集运用以下证据进一步印证犯罪嫌疑人知道或应当知道其所从事行为具有非法性，比如犯罪嫌疑人故意规避法律以逃避监管的相关证据：自己或要求下属与投资人签订虚假的亲友关系确认书，频繁更换宣传用语逃避监管，实际推介内容与宣传用语、实际经营状况不一致，刻意向投资人夸大公司兑付能力，在培训课程中传授或接受规避法律的方法，等等。

　　对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。另外，实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证，如存在以下情形之一，仍应认定犯罪嫌疑人具有非法吸收公众存款的主观故意：(1)行政主管部门出具意见所涉及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行为不一致的;(2)行政主管部门出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查，仅对其他合法性问题进行审查的;(3)犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的;(4)犯罪嫌疑人与出具意见的行政主管部门的工作人员存在利益输送行为的;(5)犯罪嫌疑人存在其他影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。

　　对负责或从事行政管理、财务会计、技术服务等辅助工作的犯罪嫌疑人，应当按照其参与的犯罪事实，结合其在犯罪中的地位和作用，依法确定刑事责任范围。

　　2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(高检会【2019】2号)规定：

　　认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。

　　办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。

　　重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位(总公司、母公司)的核心层、管理层和骨干人员，下属单位(分公司、子公司)的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。

　　对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚;其中情节轻微的，可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

　　综合以上规定我们发现对于非法吸收公众存款的员工处理的原则为对管理层从重处罚，对基层员工从轻处理，有的不作为犯罪处理。但是这是否意味着凡是管理层均一揽子作为犯罪处理?

　　笔者认为还是不能简单的做定罪处理，应结合具体的入职时间、职务行为、学历及职业背景、对具体非法集资行为的参与度、在共同犯罪或单位犯罪中的地位和作用、收入情况、离职时间、离职原因，结合当事人配合公安机关调查的情况、积极退还收入情况，综合判断是否有追究刑事责任的必要，以及刑事责任的大小。

　　对于没有参与非法集资营销及销售工作的财务人员、行政人员等后勤人员是否追究刑事责任应该慎重决断。很多后勤人员即便从事管理工作，由于其不接触公司的核心销售业务，对公司的产品不了解，对公司的运营情况也不清楚，其入职之后需要一定的时间才能判断公司是否正规、公司是否存在非法集资行为，所以笔者认为对于不直接接触非法集资运营模式建立、营销、销售工作的人力、行政、财务管理人员是否追究刑事责任应该具体分析、区别对待，对于在职时间不长，入职后一段时间发现公司不正规或者发现公司有可能从事非法集资行为而主动离职的员工不应该认定为非法集资的共犯而追究刑事责任。

　　从行为上来看，行政、人力、财务人员的行为属于职务行为，均是依据公司固定的岗位职责履行，在任何公司都大体一致，他们并未实施向他人宣传、承诺还本付息或给付回报，以致达成协议、确定存款数额的行为，甚至都未与客户接触过，因此，他们的行为不具有非法吸收公众存款罪的行为特征。

　　此外，该类人员收入为固定收入，不存在参与分赃的主观故意、更不存在积极参与非法集资行为的主观动机，对于未参与经营模式讨论、决定的后勤管理人员，也不存在与实际控制人共同犯罪的故意。该类人员参与公司工作的目的与其他公司的后勤人员的目的相同：均为用劳动换取工资收入，养家糊口。

       广州非法吸收公众存款罪辩护律师建议：

　　司法实践中存在对于公司管理人员简单粗暴的均认定为骨干人员定罪处罚的情况，针对这种司法现状，2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中指出：办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。希望司法一线审判法官能够具体情况具体分析，正确把握、贯彻宽严相济刑事政策、客观评价员工的社会危害性，做到罪当其罚，罪责刑相适应，对于情节显著轻微的，不作为犯罪处理，实现个案的公平正义。

　   原创 连蕊 十点法务 2019-05-18