【刑事解析 非法经营罪】第三方支付平台的刑事法律风险及其控制

　　第三方支付平台是与银行签约的具备一定实力和信誉的第三方机构，为交易双方提供支付结算服务的交易支持平台。第三方支付平台存在运营中自身存在的刑事法律风险和被利用实施犯罪的刑事法律风险，前者包括资格准入、沉淀资金、客户信息、衍生产品等方面面临的刑事法律风险，后者包括被利用实施侵财、非法资金转移、套现、逃税等犯罪行为的刑事法律风险。我国第三方支付平台刑事法律风险防范与控制，应以已建立的第三方支付平台的监管体系和第三方支付平台风险防范体系为基础，结合不同类型刑事风险的自身特点，分别提出防范和控制策略。

　　第三方支付平台概述

　　(一)第三方支付平台的概念

　　第三方支付，从广义上说是指非金融机构作为支付的中介，为收款人和付款人提供支付服务，这种支付不仅仅停留在网络支付层面，还包括其他支付形式，能够覆盖线上和线下，适用于各种场景。[1]央行2010年《非金融机构支付服务管理办法》从广义上定义第三方支付，是指非金融机构作为收、付款人的支付中介所提供的网络支付、预付卡、银行卡收单以及中国人民银行确定的其他支付服务。有学者认为，“狭义的第三方支付，是指具备一定实力和信誉保障的非银行机构，借助通信、计算机和信息安全技术，采用与各大银行签约的方式，在用户和银行支付结算系统间建立连接的电子支付模式。之所以叫做第三方，是因为这些平台并不涉及资金的所有权，只是起到中转作用。”[2]多数研究者从狭义上定义第三方支付平台，只是具体表述详略不同，如“第三方支付，是指与一些银行签约，并具一定实力和信誉保障的第三方机构提供的交易平台，通过在收付款人之间设置中间过渡账户，使汇转款项实现可控性停顿，直至决定资金去向”。它是在商家和消费者之间建立起的一个公共、可以信任的支付中介，一方面连接银行渠道，处理资金结算、客户服务、差错处理等一系列工作，另一方面，连接商户和消费者，使得商户的交易支付能够顺利接入。[3]如“第三方支付是指以互联网为基础，通过由非银行的第三方机构经营的网上支付平台，在消费者、商家和银行之间建立链接，起到信用担保和技术保障的作用，实现资金从消费者到商家的转移”。[4]又如，第三方支付机构，是指和各大银行签约，独立于商户和银行，具备一定实力和信誉保障的，为商户和消费者提供支付结算服务的第三方独立机构。[5]再如，第三方支付，是指具备一定实力和信誉保障的第三方企业与国内外的各大银行签约，为买方和卖方提供一项旨在增强信用的服务。[6]

　　以上各种观点揭示了狭义第三方支付的一些共同特征，据此我们认为，简言之，第三方支付平台，是指与银行签约的具备一定实力和信誉的第三方机构，为交易双方提供支付结算服务的交易支持平台。

　　(二)第三方支付平台发展现状

　　第三方支付平台具有便捷、安全、经济等特点，自产生以来受到极大欢迎，发展迅猛。从支付业务许可证也就是第三方支付牌照数量上看，2011年5月中国人民银行下发第一批支付业务许可证，截至2018年9月30日，中国人民银行共计下发过272张支付牌照。此外，还有大量非正规的机构从事此类业务。[7]从第三方支付的规模上看，根据比达咨询发布的《2016中国第三方支付市场研究报告》，从2013年起，第三方支付市场的交易规模平均以50%的年均增速增长，2013年的交易额达到17.2万亿元，同比增长38.7%;2014年第三方支付市场达到23.3万亿元的交易规模，同比增长35.5%;2015年达到31.2万亿元的交易规模，同比增长33.9%;据央行数据，2016年第三方支付机构累计发生1639亿笔网络支付业务，达到58万亿元的总交易额，同比增长85.6%。2017年上半年，中国支付规模达到41.8万亿元，据中商产业研究院发布的数据显示，在智能手机普及以及二维码支付市场的爆发的发展背景下，预计2017年第三方支付交易规模将超过100万亿，达到102万亿元，增长率为74%。[8]从2011年发放支付牌照起，连续6年，第三方支付行业的交易规模高速增长。但到2018年，中国人民银行《关于规范支付创新业务的通知》即281号文件的出台，在短期内对第三方支付行业是利空，监管趋严之下，第三方支付机构闪转腾挪的空间愈加狭小。外部新增的交易规模降低，P2P和现金贷双限，聚合支付被间接限制，都极大遏制了2018年第三方支付交易规模增长。在新的监管周期下，2018年第三方支付行业或将迎来首次负增长。[9]

　　在发展过程中，有关部门也不断加强对第三方支付平台的监管力度。2015年8月，浙江易士企业管理服务有限公司因在客户备付金管理和企业经营等方面存在严重违法违规的问题，被中国人民银行注销支付业务许可证，这也是中国人民银行首次注销支付业务许可证，该企业也成为第一家被注销支付业务许可证的第三方支付公司。由此结束了第三方支付牌照只发不撤的历史。从中国人民银行发放第三方支付牌照以来，总共注销了28张支付牌照。其中，仅2017年一年就注销了20张，2018年又注销了4张。[10]当前，第三方支付相关监管政策正日渐完善，监管部门也正在不断加强监管力度，零壹智库调查数据显示，2017年以来，中国人民银行开出的第三方支付罚单已达94张， 达到2500万元的罚款总额。近年来，整个支付行业的监管不断升级，在强有力的监管之下，如何加强企业内部管理，规范发展、良性发展，健全内部控制制度和强化风险防范制度，是亟待解决的问题。

　　第三方支付平台在高速发展及给社会带来便利的同时，其自身也隐藏诸多风险，本研究主要分析第三方支付平台面临的最严重的风险即刑事法律风险及其防控策略，希冀对其安全运行提供有益思路。

　　第三方支付平台刑事法律风险及类型

　　(一)第三方支付平台运营中自身的刑事法律风险

　　1.违法设立及开展业务产生的刑事法律风险

　　金融，顾名思义是指货币资金的融通。包括与货币流通和信用有关的经济活动。[11]根据第三方支付业务流程，在通过第三方支付平台支付的过程中，消费者的资金进入第三方支付平台在银行的收款账户，然后通过支付请求以及通知划账，第三方支付平台再进行与商户的结算。这一流程中，第三方支付平台介入了商户、消费者和银行之间的支付结算活动，提供的是货币资金转移服务，因此具有了货币流通和信用有关的经济活动性质，属于金融活动。为维护金融活动的安全与稳定，我国对金融行业实行严格的监督管理。

　　尽管按照中国人民银行2010年出台的《非金融机构支付服务管理办法》，第三方支付平台是被赋予了非金融支付机构的行业地位，但是仍不能否定其活动的金融属性，第三方支付平台是从事带有金融属性业务的非金融机构。因此中国人民银行也将第三方支付依法纳入了其监督管理范围。根据《非金融机构支付服务管理办法》第3条的规定：非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。同时规定，未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。由此可见，如未取得合法的经营许可，任何机构不得成为第三方支付平台。如平台在未经经营许可的情况下设立并为他人交易提供资金支付服务，将可能涉嫌我国刑法第225条规定的非法经营罪。在2017年3月全国“两会”期间举行的新闻发布会上，央行副行长范一飞表示，市场上除了持证机构，还有大量无证从事支付业务。到2017年1月底共清理出239家无证从事支付业务的机构。[12]此外，即使取得《支付业务许可证》，第三方支付平台也必须按照许可规定的营业范围开展业务，无论是未按规定的营业范围还是超出规定的营业范围开展业务，均涉嫌我国刑法第225条规定的非法经营罪，面临刑事处罚的风险。例如，兰州银行于2017年9月推出“扫码取款”业务，即用微信和支付宝用户在兰州银行任一ATM上点击“二维码取款”，输入取款金额后，ATM屏幕自动生成取款二维码，这时用户打开微信或者支付宝扫描二维码，输入支付密码，ATM就会自动吐钞。而根据中国人民银行《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第9条规定，支付机构不得经营或者变相经营证券、保险、信贷、融资、理财、担保、信托、货币兑换、现金存取等业务。另根据《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第11条的规定，支付账户只能消费、转账以及购买投资理财等金融类产品，即便是最高级别的III类账户也没有取现功能。由此该“扫码取款”业务违反了监管方面的规定，仅仅上线两天就被有关监管部门紧急叫停。[13]实践中，第三方支付领域的违规操作较为普通，也往往存在界限不明的情形，是否合规的衍生业务，还是金融领域的创新，需要结合具体的情形判断是否违规、是否情节严重等。

　　2.资金沉淀产生的刑事法律风险

　　由于第三方支付业务具有广泛性、阶段性和流转性特征，第三方支付平台账户上往往产生巨额沉淀资金。第一，基于买方和卖方的交易时间差，买方资金存入第三方平台账户，第三方平台账户存管期间产生巨额沉淀资金，第二，买方基于交易方便等原因，在交易前预先存放资金于支付平台，如消费者存在“支付宝”账户中未使用的资金。[14]第三，交易失败后商户原路退还给消费者的资金。2013年中国人民银行颁布的《支付机构客户备用金存管办法》第2条规定：“本办法所称客户备付金，是指支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资金。”由此看来，第三方支付平台沉淀资金包括但不限于客户备付金，但其中最重要或者占比最高的应是客户备付金，客户备付金与其他资金共同构成了沉淀资金。根据《支付机构客户备用金存管办法》第3条、第4条的规定，客户备付金必须全额缴存于支付机构在备付金银行开立的备付金专用存款账户，另外，只能用于办理客户委托的委托业务和该办法规定的情形，任何单位或者个人不得将备付金擅自挪用、占用、借用或者用于为他人提供担保。

　　尽管大多数第三方支付机构会按照相关规定的要求合规处理沉淀资金，但是由于沉淀资金的数额巨大、有一定的存管周期以及不易监管等方面的因素，基于营利的考虑，部分平台仍可能存在利用沉淀资金进行其他活动的行为，一是未将沉淀资金存于专门存款账户，将该资金直接占有，二是占用、挪用、借用沉淀资金进行风险投融资或者为他人提供担保等。如 2014年下半年以来，多家支付机构出现挪用客户备用金、资金链断裂的重大问题，2015年伊始，作为2011年就取得《支付业务许可证》的上海畅购企业服务有限公司因大量挪用客户备付金、伪造财务账册和业务报表等严重违规行为，造成资金风险敞口达7.8亿元，涉及持卡人5.14万人，被央行注销《支付业务许可证》，该公司负责人亦被追究挪用资金罪的刑事责任。事发后，媒体报道，第三方支付机构挪用备付金来理财或者做其他经营项目已成为业界的“明规则”。[15]如此将涉嫌侵占罪、挪用资金罪、非法吸收公众存款罪等犯罪。

　　据中国人民银行数据显示，截至2016年9月，267家支付机构共计吸收了4600亿元的客户备付金。[16]该笔资金数额巨大，存放分散，同时风险也极高。为了减少隐患，规范客户备付金的存管，2017年4月17日，中国人民银行发布《关于实施支付机构客户备付金集中存管有关事项的通知》，该通知要求支付机构应将客户备付金按照一定比例交存至指定机构专用存款账户，首次交存的平均比例为20%左右，该账户资金暂不计付利息。2017年12月31日，中国人民银行下发特急文件《关于调整支付机构客户备付金集中交存比例的通知》，根据该通知要求，2018年起支付机构客户备付金集中交存比例将提高至50%左右，而此前的比例为20%。这是中国人民银行第二次调整支付机构备付金交存比例。2018年6月30日，中国人民银行再次发布特急文件《关于支付机构客户备付金全部集中交存有关事宜的通知》，通知要求，自2018年7月9日起，支付机构客户备付金集中交存比例将按月逐步提高，实现100%集中交存的时间点确定为2019年1月14日。根据中国人民银行2018年9月17日公布的数据显示，截至2018年8月31日，非金融机构存款余额为7638.43亿元，较7月末新增1225.12亿元。[17]

　　对于中国人民银行持续调整、增加客户备付金集中交存比例乃至到2019年年初实现全部交存，一方面有利于减少备付金被挪用、占用、借用等风险，另一方面也应看到，这一交存要求对合规平台有规制作用，而对于违规平台的相关行为则难以杜绝，此外，第三方平台仍有其他沉淀资金，因此风险仍然存在，对此应有理性认识。

　　3.客户信息产生的刑事法律风险

　　第三方支付平台是介入买方和卖方之间的具有公信力的第三方，基于第三方支付的交易需要，买卖双方即消费者和经营者，自愿提供账户注册及资金支付中涉及到的各项个人信息给第三方支付平台。第三方支付中的客户信息，具体包括两种类型，一是个人基本信息，如姓名、性别、年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位、文化程度、家庭住址、电子邮箱、电话号码等可以识别个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料，二是支付交易中产生的信息，如登录密码、支付密码、开户行、营业执照编号、银行账号、经营范围、经营场所、支付额度、支付时间、交易对象、支付对象等。这些信息，不仅涉及客户的隐私权利，同时蕴含着经济利益，第三方支付平台负有妥善保管、合理使用、严格保密等确保客户信息不被泄漏、非法使用的义务。

　　第三方支付平台的客户数量十分庞大，各大平台存储了大量的客户信息，因此存在巨大的泄露及非法使用风险。其一，平台违规运用其获取的第一手客户信息。平台存在自行违规将客户信息用于其所从事的其他金融活动或者其他商业实体活动的可能性，也可能将客户信息非法提供、出售给其他人使用，直接侵犯客户个人信息安全。其二，平台自行收集、分析客户信息并违规运用该第二手信息。第三方支付平台自行收集整理买方或者卖方的信息，并根据业务需要作出分析归类，买方信息如经济能力、消费习惯、兴趣爱好、活动场所等，卖方信息如经营范围、经营特点、客户群体等，平台存在自行违规运用或者将该第二手信息非法提供、出售给其他人使用，而这些深度分析及精准运用将会给客户的生活、工作乃至人身、账户中的财产安全带来严重隐患。无论是上述第一手资料的违规运用还是第二手资料的违规运用，都违背客户当初提供个人信息的初衷，即违背客户自愿性，侵犯客户的个人信息权，严重的将涉嫌侵犯公民个人信息罪。

　　4.衍生产品产生的刑事法律风险

　　第三方支付平台拥有海量客户资源。在发展进程中，越来越多的平台在谋求由原来单一的支付通道向以支付为主、向其他方向衍生的综合金融服务平台发展，其中尤以向企业和个人提供金融服务或者产品销售为特色。如蚂蚁金服依托第三方支付平台将业务拓展至在线理财、在线融资、网络银行、小额贷款等多个衍生领域。以在线理财为例，主要表现为第三方支付平台与理财公司合作，通过第三方支付平台对外发售基金。如余额宝产品，即是由支付宝平台与天弘基金合作推出的，又如理财通产品，即是由财付通平台与华夏基金合作推出的，客户将钱通过支付宝存入余额宝，等于购买天弘基金理财产品，不转出余额宝里金额时，可按天获取收益，客户也能即时动态掌握收益情况，客户使用第三方支付平台购物时，余额宝里的资金可转为支付资金用于支付，余额宝里的资金可灵活支取用于转账或者购物，因此十分便捷。据统计，截至2018年6月30日，天弘余额宝规模达到了14540亿元，加上余额宝另外对接的5只货币基金，余额宝总规模达到18602亿元。而同期中国银行的活期存款额为17986亿元，已被余额宝基金额赶超。[18]

　　根据《证券投资基金法》《证券投资基金销售管理办法》等相关规定，第三方支付平台没有销售基金的资质，其只能通过与基金公司合作推出，在基金公司销售基金的过程中提供信息系统的辅助服务，不能直接从事基金的宣传推介、开立基金交易账户、申购或者赎回基金份额、受理投资咨询以及投诉等基金销售服务。[19]如第三方支付平台违规从事基金销售或者变相销售基金，视具体情形可能涉嫌非法经营罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等犯罪。

来源：董文辉金嬿朱冠琳 刑事法治 本文仅供交流学习，若侵犯到您的权益，敬请告知删除。