广州刑事辩护律师：烟草经营行为涉嫌非法经营罪无罪辩护策略和思路

　　广州刑事律师认为，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。广州刑事辩护律师团队根据长期从事非法经营罪辩护实务的经验，总结出烟草经营类非法经营罪无罪辩护的主要策略和思路，以供大家参考。

　　根据刑法规定，烟草类非法经营罪的构成必须具有非法经营的主观故意，并且在从事烟草经营活动，扰乱市场秩序，情节严重。如果确实上述隐私，则不构成非法经营犯罪。

　　一、烟草制品实行许可证制度，非法经营打击的是扰乱市场秩序的行为。广州刑事律师朱明利赞同：如果被告人经营销售行为未扰乱正常的市场秩序，没有影响烟草专卖局在本地的销售，没有影响国家的财政收入。即便被告人的行为属于行政违法行为，并未扰乱正常的市场秩序，其行为并不具有社会危害性，不构成非法经营犯罪。

　　[案件事实] 2012年9月，原唐山市丰润区渺祥烟酒店经营者张某将烟酒店的门市连同个体工商户营业执照、酒类商品零售许可证、烟草专卖零售许可证等证照及店内存货整体转让给被告人杨某经营，自2012年9月5日起至2013年5月8日，杨某用张某的烟草专卖零售许可证，以张某的名义向唐山市丰润烟草专卖局采购了的数额达462263元的烟草，进行经营销售。2013年2月19日唐山市丰润区烟草专卖局执法人员对渺祥烟酒店进行检查时曾告知杨某应及时变更工商执照、烟草专卖零售许可证等相关手续，但杨某并未及时办理。

　　[抗诉理由] 原审被告人杨某受让原唐山市丰润区渺祥烟酒店后，未依法重新申领烟草专卖零售许可证，其经营销售卷烟的行为属无证经营，且其向唐山市丰润区烟草专卖局采购烟草的数额达46万余元，扰乱了国家对烟草市场的正常管理活动，情节严重，其行为构成非法经营罪为由提起抗诉。唐山市人民检察院经审查认为唐山市丰润区人民检察院抗诉正确，认为烟草专卖管理部门执法人员曾于2013年2月19日对杨某经营渺祥烟草专卖店进行检查，并告知变更相关手续，可以认定此时及之后杨某对其无证经营烟草零售业务的行为具有违法性认识可能性。但杨某在开始经营后持续使用他人的烟草零售专卖许可证零售价值数十万元烟草的行为，已经扰乱了烟草专卖秩序，具有一定的社会危害性，其行为属无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，构成非法经营罪。

　　[裁判理由] 一审法院：烟草制品实行许可证制度，非法经营打击的是扰乱市场秩序的行为。被告人杨某在整体受让渺祥烟酒店后，使用张某的烟草专卖零售许可证在唐山市烟草专卖局采购了数额达462263元的烟草，并在张某的烟草专卖零售许可证核定的地点销售，其行为属于违反《烟草专卖许可证管理办法》第三十二条第二款“烟草专卖零售许可证的持证人因主体、企业类型或者地址发生改变的，应当重新申领烟草专卖零售许可证”、第五十八条中关于“不及时办理烟草专卖许可证变更、注册手续”的行为，该行为属于《烟草专卖许可证管理办法》第四十五条规定的买卖、出租、出借或者以其他方式非法转让烟草专卖许可证的行为。按照《烟草专卖许可证管理办法》的规定，属于行政违法行为。被告人杨某在获得张某的烟草专卖零售许可证后，其经营销售行为、经营地点并没有发生变化，其行为并未扰乱烟草专卖行政主管部门对烟草制品零售点合理布局的要求，且从订货、付款至配送均是通过唐山市丰润区烟草专卖局进行，符合唐山市丰润区烟草专卖局的规定，并未扰乱正常的市场秩序，没有影响烟草专卖局在本地的销售，没有影响国家的财政收入。综上，被告人杨某的行为属于行政违法行为，并未扰乱正常的市场秩序，其行为并不具有社会危害性。故被告人杨某不构成非法经营罪，公诉机关指控不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项之规定，判决被告人杨某无罪。

　　二审法院：原审被告人杨某在获得张某的烟草专卖零售许可证后在唐山市丰润区烟草专卖局购买烟草制品，并在张某的烟草专卖零售许可证核定的地点销售，未扰乱烟草专卖行政主管部门对烟草制品零售点合理布局的要求，且进货渠道也符合烟草专卖行政主管部门的规定，并未扰乱正常的市场秩序，其行为不构成非法经营罪，故抗诉机关所提抗诉理由理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决杨某无罪适用法律正确。(详见：杨某非法经营罪(2014)唐刑终字第363号)

　　二、广州刑事律师朱明利认为：租用或借用他人烟草专卖零售许可证，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，假冒卷烟价值达不到刑罚追究的数额，行为没有对烟草经营市场造成不良影响，没有社会危害性，不应以非法经营罪进行定罪处罚。

　　[案件事实] 被告人陈某某于2012年7月11日租用何某甲烟草专卖零售许可证，在宜宾市南溪区南溪镇翠金街开设翠金烟酒门市，主要经营香烟、酒类等商品。宜宾市南溪区烟草专卖局于2013年2月16日在陈某某所经营的烟酒门市查获假冒中华(硬)31条、中华(软)25条、红河(V8)10条，总价值达35000余元。陈某某租用何某甲烟草专卖许可证后，从2012年7月19日至2013年2月3日，以何某甲名义从南溪区烟草专卖局订购香烟进行销售，总金额达360989元。

　　被告人曾某某于2012年6月30日借用税某某烟草专卖零售许可证后，在宜宾市南溪区南溪镇东大街71号开设易捷便宜店，主要经营香烟、酒类等商品。宜宾市南溪区烟草专卖局于2013年2月16日在曾某某所经营的烟酒门市查获假冒中华、红河(V8)、玉溪等香烟，总价值达9000余元。曾某某自借用税某某烟草专卖许可证后，从2012年6月30日至2013年2月20日，以税某某名义从南溪区烟草专卖局订购香烟进行销售，总金额达439285元。

　　[裁判理由] 被告人陈某某、曾某某租用或借用他人烟草专卖零售许可证，在烟草专卖部门进货后在指定地点经营，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，且被告人持有他人许可证进行经营，法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚;在被告人陈某某、曾某某查获的假冒卷烟价值达不到刑罚追究的数额。辩护人李勇提出的辩护意见(被告人曾某某只是租赁税某某的许可证，在所有经营过程中按照烟草公司的规定合法经营，也曾参加烟草公司的会议，烟草公司对曾某某经营行为认可，曾某某的行为没有对烟草经营市场造成不良影响，没有社会危害性，不应按照犯罪处理。)本院予以采纳。四川省宜宾市南溪区人民检察院对被告人陈某某、曾某某的指控不能成立。(详见：陈某某、曾某某非法经营罪(2014)南溪刑初字第53号)。