广州刑事律师：司法实践中关于行为人对非法经营罪的违法性认识

广州刑事律师在办案过程中发现，司法实践中关于行为人对非法经营罪的违法性认识一般以推定为主，具体考察为例外。这是因为非法经营罪主体具有特殊的主体范畴，绝大部分经营主体具有违法性认识的可能。因为经营主体实施的犯罪行为是与行为人的日常生活或者所从事的职业有密切联系的，如从事烟草、贵金属、期货、证券经营的行为人，这些行为人因工作的需要对国家法律法规均有所了解,并且这些非法经营者中有一部分是再犯，无论第一次违法犯罪的后果是行政处罚还是刑罚，其主观上都具有违法性认识，不能以不具有违法性认识为由阻却故意，应当认定成立非法经营罪。

广州刑事律师认为，在司法实践中直接推定行为人具有违法认识可能性是非常危险的，刑事处罚作为所有法律体系的处罚措施中最严厉的，是司法最后的一道屏障，故应谨慎使用，律师作为具有维护法律公平正义和当事人利益的责任的角色，更应在诉讼过程中把握此关键点。

【案例参考】

杨某非法经营罪（2014）唐刑终字第363号

[案件事实] 2012年9月，原唐山市丰润区渺祥烟酒店经营者张某将烟酒店的门市连同个体工商户营业执照、酒类商品零售许可证、烟草专卖零售许可证等证照及店内存货整体转让给被告人杨某经营，自2012年9月5日起至2013年5月8日，杨某用张某的烟草专卖零售许可证，以张某的名义向唐山市丰润烟草专卖局采购了的数额达462263元的烟草，进行经营销售。2013年2月19日唐山市丰润区烟草专卖局执法人员对渺祥烟酒店进行检查时曾告知杨某应及时变更工商执照、烟草专卖零售许可证等相关手续，但杨某并未及时办理。

[抗诉理由] 原审被告人杨某受让原唐山市丰润区渺祥烟酒店后，未依法重新申领烟草专卖零售许可证，其经营销售卷烟的行为属无证经营，且其向唐山市丰润区烟草专卖局采购烟草的数额达46万余元，扰乱了国家对烟草市场的正常管理活动，情节严重，其行为构成非法经营罪为由提起抗诉。唐山市人民检察院经审查认为唐山市丰润区人民检察院抗诉正确，认为烟草专卖管理部门执法人员曾于2013年2月19日对杨某经营渺祥烟草专卖店进行检查，并告知变更相关手续，可以认定此时及之后杨某对其无证经营烟草零售业务的行为具有违法性认识可能性。但杨某在开始经营后持续使用他人的烟草零售专卖许可证零售价值数十万元烟草的行为，已经扰乱了烟草专卖秩序，具有一定的社会危害性，其行为属无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，构成非法经营罪。

[裁判理由] 一审法院：烟草制品实行许可证制度，非法经营打击的是扰乱市场秩序的行为。被告人杨某在整体受让渺祥烟酒店后，使用张某的烟草专卖零售许可证在唐山市烟草专卖局采购了数额达462263元的烟草，并在张某的烟草专卖零售许可证核定的地点销售，其行为属于违反《烟草专卖许可证管理办法》第三十二条第二款“烟草专卖零售许可证的持证人因主体、企业类型或者地址发生改变的，应当重新申领烟草专卖零售许可证”、第五十八条中关于“不及时办理烟草专卖许可证变更、注册手续”的行为，该行为属于《烟草专卖许可证管理办法》第四十五条规定的买卖、出租、出借或者以其他方式非法转让烟草专卖许可证的行为。按照《烟草专卖许可证管理办法》的规定，属于行政违法行为。广州刑事律师认为，被告人杨某在获得张某的烟草专卖零售许可证后，其经营销售行为、经营地点并没有发生变化，其行为并未扰乱烟草专卖行政主管部门对烟草制品零售点合理布局的要求，且从订货、付款至配送均是通过唐山市丰润区烟草专卖局进行，符合唐山市丰润区烟草专卖局的规定，并未扰乱正常的市场秩序，没有影响烟草专卖局在本地的销售，没有影响国家的财政收入。综上，被告人杨某的行为属于行政违法行为，并未扰乱正常的市场秩序，其行为并不具有社会危害性。故被告人杨某不构成非法经营罪，公诉机关指控不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项之规定，判决被告人杨某无罪。二审法院：原审被告人杨某在获得张某的烟草专卖零售许可证后在唐山市丰润区烟草专卖局购买烟草制品，并在张某的烟草专卖零售许可证核定的地点销售，未扰乱烟草专卖行政主管部门对烟草制品零售点合理布局的要求，且进货渠道也符合烟草专卖行政主管部门的规定，并未扰乱正常的市场秩序，其行为不构成非法经营罪，故抗诉机关所提抗诉理由理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决杨某无罪适用法律正确。

[裁判结果] 被告人杨某无罪。

【量刑标准】

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年10月21日发布并实施《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）。具体标准如下：