广州刑事辩护律师：非法经营罪的概念及犯罪构成

　　刑法对非法经营罪的规定采用的是列举式，没有给出一般概念，广州刑事律师认为，根据法学界的理论可归纳定义为：非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，依法应受到刑事处罚的行为。“非法经营”不是泛指一切非法经营活动，而是指该经营活动需行政特别许可，但未经行政特别许可而非法经营。广州刑事辩护律师根据多年从事刑事辩护的经验，从概念及犯罪构成对非法经营罪进行解析，以便大家参考学习。

　　一、非法经营罪概念

　　非法经营罪：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　(一) 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

　　(二) 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

　　(三) 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

　　(四) 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。(《中华人民共和国刑法》第二百二十五条)

　　二、非法经营罪中“违反国家规定”的理解和适用

　　根据《中华人民共和国刑法》第九十六条【违反国家规定之含义】本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

　　根据《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》

　　全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院，新疆生产建设兵团各级法院：

　　日前，国务院法制办就国务院办公厅文件的有关规定是否可以认定为刑法中的“国家规定”予以统一、规范。为切实做好相关刑事案件审判工作，准确把握刑法有关条文规定的“违反国家规定”的认定标准，依法惩治犯罪，统一法律适用，现就有关问题通知如下：

　　1、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。

　　2、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

　　3、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

　　这表明：只有国家最高立法机关或者最高行政机关所颁布的规范性文件，才可以被称作是国家规定;除了全国人大及其常委会和国务院这两个合法主体之外，其他机关颁布的规范性文件，都不能被认为是国家规定。而在实践中认定“违反国家规定”，需要把握以下几个方面：

　　①理解“国家规定”应从严掌握“国务院立法”的范围

　　从《刑法》第九十六条将“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”与全国人大及其常委会制定的“法律、决定”并列在一起来看，它应当被解读为：国务院制定的行政法规、国务院规定的行政措施、国务院发布的决定和命令。从现行《立法法》的规定精神来看，经国务院授权制定的部门规章不能被认定为是国家规定。

　　②引用“国家规定”必须考虑规范的时间效力

　　由于1997年《刑法》规定中“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”是不包括国务院各部门制定和发布的部门规章的，因此，一般情况下，国务院各部门制定的规范性文件不能作为非法经营罪中“违反国家规定”的认定依据。但是，如果这些国务院部门制定的规章是在2000年《立法法》施行之前按照当时有效程序制定的，且在清理行政法规时未被废除的，则可以被作为“国家规定”援用到经过“从旧兼从轻原则”选择而具有适用性的案件中。它具体包括以下三种类型：

　　a.对于发生在1997年10月1日前的案件，可以适用依据1987年4月21日施行的《行政法规制定程序暂行条例》(下称《暂行条例》)制定的行政法规和部门规章作为“国家规定”。

　　b. 对于发生在1997年10月1日后至2000年7月1日《立法法》生效前的案件，本应当适用依据1997年《刑法》第96条所要求的立法主体所制定的规范性法律文件，在不能适用该规范(指部门规章)而又只能适用该规范的情形下，应当根据《立法法》第93条 的规定采用“从旧兼从轻”的原则，从有利于被告人的角度把握，选择决定是适用依据《暂行条例》作出的部门规章还是依据《立法法》作出的行政法规。

　　c. 在2000年至2002年间行政立法存在“双轨制”现象时产生的法律冲突，一般应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等规则，判断和选择所应适用的法律规范，当不能确定如何适用时，由国务院裁决。

　　③认定“违反国家规定”要结合司法解释

　　最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定：“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定;以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。《通知》强调，各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。这表明，司法解释已经明确了“部门规章”不是“国家规定”;有争议的必须逐级请示予以明晰。

　　4、 “专营、专卖物品”和“限制买卖物品”

　　①专营、专卖物品

　　对于专营、专卖物品的理解应根据国情的发展和市场经济体质发展的具体情况分析。专营，通常是指政府授予的专营权，主要是具有垄断性质的服务或某些特殊权利，根据现有有效法律、行政法规的规定，只有食盐和农膜 是专营的。所谓专卖，国家对某种消费物品的生产和销售，由专卖部门独占经营和管理的制度。根据现行法律的规定，只有烟草是专卖的。这就是说，在我国目前的法律和行政法规框架内，药品、粮食、石油、酒等非法律和行政法规确定的物品不再是刑法上的“专营、专卖物品”。

　　②限制买卖物品

　　我国法律并无明文规定故在实践中需具体情况具体分析。

　　二、非法经营罪的构成要件

　　1、犯罪客体：非法经营罪涉及的犯罪行为内容非常广泛，根据其行为不同侵犯的行业及行业秩序也不尽相同。根据学界的理论可归纳为两种：

　　①单一客体论：a. 市场秩序说：本罪所侵犯的客体是根据国家制定的法律、法规的规定由政府相关职能部门执行的对特定商品的市场经销行为的监督管理制度;b. 市场经济秩序说：本罪侵犯的客体是由国家制定的对特定商品市场进行管理的法律、法规所规范和确立的稳定、有序的社会主义市场经济秩序;c. 管理活动说：本罪侵犯的客体是根据国家制定的法律、法规的规定由政府相关职能部门实施的对特定商品经营市场的稳定、有序的行政管理活动;d. 市场管理秩序说：本罪侵犯的客体是“根据国家制定的法律、法规的规定由政府相关职能部门通过对特定商品经营市场进行行政管理后形成的稳定、协调、有序的市场运行状态。

　　②双重客体论：本罪侵犯的客体既包括根据国家法律、法规规定的由政府相关职能部门对特定商品实行的市场交易管理秩序，也包括根据国家法律、法规规定的由政府相关职能部门实行的对特定商品经营活动的管理制度。

　　2、客观方面：①行为人的非法经营行为必须违反国家规定;②行为人必须有从事非法经营活动并扰乱市场秩序的行为;③行为人的非法经营行为必须达到情节严重。

　　3、犯罪主体：一般主体和单位。需注意这些主体既包括合法的经营罪，也包括非法的经营者。

　　4、主观方面：故意，且为直接故意。即行为人明知其非法经营的行为会扰乱市场经营管理秩序，而希望并积极追求这种结果发生的心理态度。